公务员可以经商吗(公务员子女可以经商办企业吗)

【实务问题】

公务员违反《公务员法》禁止经商规定，私自投资公司经商所签公司章程有效吗？答案是肯定的。

【案例简介】

张三是司法局公证处一名公务员，只要分管内勤工作，该部门的职能也是分管公证处、公证员等事务，没有其他社会管理职能。张三出资40万元占公司出资比例40%和李四出资60万元占公司出资比例60%，设立了网络科技公司，张三只负责出资，不负责公司的经营管理，公司经营管理全部由李四负责，张三也从未利用职权为公司谋取私利，后来，张三发现李四有私自占用公司财产的行为，要求李四退回被侵占的公司财产。李四因此对张三不满，就向司法局举报张三作为公务员违反不得经营的规定，同时，向法院起诉，要求确认张三和李四签订的公司章程无效，张三不具有网络科技公司的股东资格。

【法理综述】

张三投资公司的行为，应当认定为是《公务员法》第五十九条第十六款规定的公务员不得“违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，所规定的行为，对于这一行为认定没有异议。

需要明确的是：

第一、《公务员法》第五十九条第十六款规定是属于管理性强制性规范，并非效力性强制性规范，违反该条规定经商，并不一定导致协议无效。

第二、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”《中华人民共和国公务员法》第五十九条规定不是效力性强制性规定。

第三、《民法总则》

第一百三十二条：民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

【司法裁判】

康风江民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院，（2017）最高法民申3637号]

本院经审查认为……康风江主张依据《公务员法》第五十三条第（十四）项（2019年修改之前的条款，现为第五十九条第第十六款）公务员不得从事或参与盈利活动的规定，刘超与康风江之间签订的合伙协议应认定无效。《公务员法》第五十三条第十四项是管理性禁止性规范，而非效力性强制性规范，公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不影响公务员作为民事主体签订合同的效力。

【律师解读】

从公司章程内容上看，公司章程并未约定公权的行使，《公务员法》第五十九条对于公务员经商的限制，是对主体得以从事的法律行为的限制，它并不影响相应法律行为的效力，只是导致对相应行为人的纪律处罚。

如果公务员利用职权或职务之便，部分地方法院认为协议违反社会公共利益而无效，部分地方法院则不否认协议效力。当然，违反《公务员法》强制性规范，将导致公务员被警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处分的法律后果。

在民商事合同中，为了促进交易，维护交易的安全性，一般不轻易否定合同效力。由于国家各类管理规范有很多“禁止”、“不得”的内容，《合同法》出台前，地方法院动辄以地方规定认为违反了强制性规范，否认合同效力，《合同法》出台后，将强制性规范限制在了法律和国务院行政法规的范畴内。但法律中仍由很多“禁止”、“不得”的内容，根据合同法理论，只有违反效力性强制性规范的，合同才无效。最高院根据合同法理论，在2009年制定了司法解释，对于《合同法》第52条的强制性规范，进行了限缩解释，民法总则第一百五十三条把该司法解释的内容作为法律规定予以吸收规范，对此，在更多的司法时间中，需要法官去判断，该法律、行政法规的强制性规范，系管理性的，还是效力性的强制性规范，只有违反效力性强制性规范的合同，才能归为无效。

虽然，我们可以得出公务员签订公司章程合法有效的结论，并不是鼓励公务员从事经商办公司，对此，不要做出错误的理解。

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